Prezadas Senhoras e Senhores:

Como divulgado pela grande imprensa, o Governo Federal instituiu medidas de defesa nacional de certos segmentos industriais. Entre outras medidas adotadas, o Governo Federal estará fazendo um teste piloto sobre a desoneração da folha de pagamento. Este teste deverá vigorar por treze meses começando em dezembro de 2011 e se encerrando em dezembro de 2012, inclusive.

A implementação deste teste leva em consideração somente a atividade industrial. Em outras palavras o teste não está dirigido a empresa como unidade econômica e sim a atividade de indústria. Destarte se uma empresa comercializa produtos que não fabrica haverá necessidade de controles próprios para aplicação simultânea de regimes jurídicos diversos; esta segregação será feita pela técnica da SUBSTITUIÇÃO PARCIAL DE REGIME, ou seja, do todo se excluí o que fora substituído.

Somente para a atividade industrial, INSERTA NO ATO LEGAL POR CLASSIFICAÇÃO TIPI, haverá a substituição da Contribuição Previdência Patronal, calculada ao nível de 20% da folha de salários da empresa (sem separação dos empregados alocados em setores administrativos) por uma CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA ESPECIAL de 1,5% sobre as vendas.

A certificação de que a empresa está sujeita a este novo regime jurídico deve-se se atentar para a correta classificação fiscal dos produtos fabricados e revendidos.

Vejamos um exemplo numérico, para melhor compreensão:

(*)= A ECONOMIA DE R$350,00 SIGNIFICA QUE A EXAÇÃO DE 20% SOBRE A FOLHA PASSOU PARA 16% PORQUE ESTA EMPRESA TEM ATIVIDADE MISTA. CASO FOSSE SÓ INDUSTRIA A EXAÇÃO SERIA DE 15% SOBRE A FOLHA DE PAGAMENTOS.

CONCLUSÃO

È recomendável a simulação com dados aproximados dos reais para se saber se esta nova disciplina jurídica trará impactos significativos nas estratégias comerciais da empresa.

Ato legal que instrui esta nota técnica (MP Nº 540 DE 2011).

SOLICITAMOS A DIVULGAÇÃO DESTA NOTA PARA AS PESSOAS ENVOLVIDAS DIRETA OU INDIRETAMENTE COM O TEMA.

RENZO & SEWAYBRICK ASSESSORIA E CONSULTORIA TRIBUTÁRIA LTDA

Dr. Jeferson Roberto Nonato

Quando, em 2007, as bolsas de valores deixaram de ser entidades sem fins lucrativos para se tornarem empresas, a decorrente desmutualização chamou a atenção do fisco. Da noite para o dia, títulos dessas entidades — que eram isentas de Imposto de Renda e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido —, em poder de corretoras e bancos de investimento, viraram ações com valor de mercado. Com isso, choveram autuações milionárias sobre a valorização desses papéis, que passaram a variar conforme o patrimônio da Bovespa, da BM&F e da Central de Custódia e Liquidação de Títulos (Cetip). Passados mais de três anos, a questão ainda não está esclarecida. A maior parte das poucas sentenças da Justiça Federal paulista é favorável ao fisco, mas os entendimentos estão divididos. De segundo grau até agora, há apenas liminares.

Ao menos na esfera administrativa, o impasse está perto de acabar. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, tribunal do Ministério da Fazenda que julga contestações de contribuintes contra decisões do fisco, deve levar o assunto a julgamento entre setembro e outubro.

“A tendência é que o julgamento seja rápido, já que uma norma do órgão prevê prioridade a casos de valor elevado”, afirma o tributarista Vladimir Segalla Afanasieff, do escritório Segalla e Toselli Consultores e Advogados. Ele tem pelo menos 12 casos aguardando julgamento no Carf. Segundo ele, nas delegacias de julgamento, primeira instância administrativa da Receita Federal, as impugnações levam, em média, seis meses para ter uma resposta.

“Na defesa administrativa, em que a análise é mais técnica, os argumentos são diferentes. Comprovamos que Bovespa e BM&F sofriam tributação exclusiva na fonte, o que desmonta a tese de que eram associações isentas”, diz o advogado. “Antes da desmutualização, mais de 50% do superávit das bolsas era tributado, o que reduz substancialmente as cobranças.”

Embora a solução nas delegacias seja rápida, a última instância administrativa da Fazenda ainda não se manifestou. “As decisões das delegacias são todas desfavoráveis ao contribuinte”, lembra a advogada Ana Paula Lui Barreto, do escritório Mattos Filho Advogados. Ela afirma ter ao menos cinco recursos aguardando julgamento no Conselho há mais de um ano.

A questão já envolve bilhões de reais de grandes bancos, principais alvos do fisco. Por isso, escritórios de renome estão no pleito, como Mattos Filho, que capitaneia a tese, Pinheiro Neto Advogados, Velloza & Girotto Advogados Associados e Miguel Neto Advogados. Em algumas bancas, como no Pinheiro Neto, a estratégia foi entrar com Mandados de Segurança coletivos para diversas instituições.

De clubes a holdings
O imbróglio é histórico. Entidades de mútuo, Bovespa, BM&F e Cetip, como toda entidade sem fins lucrativos, eram isentas do IRPJ e da CSLL. Como consequência, seus títulos patrimoniais — que corretoras eram obrigadas a ter para operar nessas bolsas, de acordo com a Resolução 1.655/1989 do Conselho Monetário Nacional — também não eram tributados. Apesar de serem associações, as bolsas foram obrigadas, por comandos da Comissão de Valores Mobiliários (Ofício Circular 325/1979) e do Banco Central (Circular 1.273/1987), a atualizar o valor desses títulos de acordo com seus balanços anuais. Devido ao fato de os papéis serem frações do próprio patrimônio das bolsas, seu valor variava conforme o superávit ou o déficit — raríssimo — dessas entidades. Segundo as instruções, as atualizações deveriam ser lançadas contabilmente em uma subconta nas reservas de capital, até que, obrigatoriamente, fossem
incorporadas ao capital social.

Essa valorização, como já havia dito o Ministério da Fazenda em 1977, não seria tributada. “O acréscimo do valor nominal dos títulos patrimoniais das Bolsas de Valores, em decorrência de alteração do seu patrimônio social, não constitui receita nem ganho de capital das sociedades corretoras associadas e, por isso, pode ser excluído do lucro real destas desde que não seja distribuído e constitua reserva para oportuna e compulsória incorporação ao capital”, previu a Portaria 785 do Ministério.

Em 1997, a Receita Federal enfrentou a questão ao editar a Decisão 13 da Coordenação- Geral do Sistema de Tributação (Cosit), segundo a qual a mera substituição dos títulos por ações não gerava incidência do IR e da CSLL. Foi esse o motivo pelo qual entidades sem fins lucrativos voltadas à educação, saúde e desporto, quando perderam a isenção tributária em 1998, não foram obrigadas a recolher tributos ao se transformarem em empresas e incorporarem o superávit obtido com auxílio das isenções. Além da decisão da Cosit, as entidades também estavam protegidas pela Instrução Normativa 113/1998 e pela Solução de Consulta 7/2002, da Receita Federal, todas favoráveis aos contribuintes.

No entanto, em 2007, o órgão inverteu o posicionamento por meio da Solução de Consulta 10, da Cosit. Escorada na Lei 9.532/1997, que criou a figura da “devolução do patrimônio social”, a interpretação foi dirigida a instituições financeiras que participaram da desmutualização da Bovespa e da BM&F. Basicamente, determinava a incidência de tributos sobre a mais valia entre o valor que os associados entregaram para a formação do patrimônio social das entidades de mútuo, e o valor contábil das ações recebidas em substituição aos títulos. Para o fisco, ao afastar a tributação, o que a Portaria 785 do MF fez foi um “diferimento”, um adiamento da cobrança até o momento da efetiva desmutualização.

Jurisprudência em construção
O entendimento ganhou adeptos na Justiça, onde a maioria das decisões até agora tem sido favorável ao fisco. Boa parte das sentenças afirma que, para se transformarem em empresas, as bolsas tiveram antes que devolver aos seus associados o patrimônio de cada um. A devolução de patrimônio acontece quando uma associação é extinta, e seus bens são divididos entre os detentores de títulos, como em um clube. A diferença entre o valor entregue e o recebido de volta é tributada em 15% pelo IR, como previsto na Lei 9.532/1997, no artigo 17. Como, para operar nas bolsas, corretoras eram obrigadas a ter títulos dessas entidades, quando a desmutualização ocorreu, cada uma recebeu em ações das novas bolsas o equivalente ao que tinha em títulos patrimoniais, na proporção de R$ 1 para R$ 1.

“A Bolsa de Valores deixando de ser associação civil, deixou de ser sociedade sem fins lucrativos, (…) deixando seus títulos de existir, de modo a devolver às sociedades corretoras o patrimônio delas (…). Ao receberem tais bens, com os valores que agora comportam, [é] claro o ganho obtido pelas corretoras, efetuando-se uma adição ao lucro real e à base de cálculo da CSLL”, afirmou a juíza Claudia Rinaldi Fernandes, ao negar liminar em 2008 — ano em que saíram quase todas as decisões de primeiro grau.

“Com o processo de desmutualização e a consequente alteração estrutural da Bovespa (…), a transformação dos títulos patrimoniais em ações implicou, à evidência, a percepção de acréscimo patrimonial por parte das corretoras associadas, dando ensejo à incidência do Imposto de Renda e da Contribuição Social Sobre o Lucro”, concordou o juiz Eurico Zecchin Maiolino em sentença.

“A distribuição daqueles valores aos associados ou a transferência ou incorporação ao capital de outra sociedade, com finalidade lucrativa, torna tributável a atualização do valor dos títulos patrimoniais, com ganho patrimonial, outrora isento”, afirmou a juíza federal substituta Veridiana Gracia Campos ao julgar Mandado de Segurança.

“Dessa forma, (…) deverá incidir o IRPJ (…) e a CSLL (…) sobre a diferença entre o valor originário dos títulos da antiga Bovespa (entidade isenta) e aquele recebido a título de devolução e que formaram, agora na modalidade de ações, o patrimônio da Nova Bolsa”, reverberou o juiz federal Wilson Zauhy Filho em sentença proferida em 2009.

“A incidência fiscal contida no artigo 17 da Lei 9.532/97 (…) não demanda o recebimento efetivo de numerário, pois a prevê sobre a mera transferência do valor dos direitos recebidos de instituição isenta”, disse a desembargadora Alda Basto, em decisão de 2008 que cassou liminar contra a tributação — uma das poucas em segunda instância.

O Tribunal Regional Federal da 3ª Região ainda cassou uma liminar concedida pela então presidente do tribunal, desembargadora Marli Ferreira, a favor dos contribuintes. “Considerei (…) o fato de ter sido editada pelo MF a Portaria 785/77, na qual se afirmava que a atualização de valor de títulos não se configuraria hipótese de incidência do IR, desde que não distribuídas e mantidas em conta de reserva para futuro aumento de capital”, disse ela ao julgar Agravo de Instrumento em 2007. “Independentemente de a manifestação de vontade da Administração ter sido expedida dez anos antes da ocorrência da cisão da Bovespa e da BM&F, originando a Bovespa Holding S/A e a BM&F S/A, o certo é que havia paradigmas que indicavam às agravantes a não incidência da exação.”

Para o advogado José Maurício Carvalho Abreu, do escritório Miguel Neto Advogados, que também obteve liminar no TRF-3, expedida pelo desembargador Nelson Nery Júnior, a decisão da corte em reverter a ordem concedida pela desembargadora Marli Ferreira pode significar uma tendência. “Ainda é cedo para dizer, mas o fato de o tribunal não concordar mostra uma sinalização”, avalia.

Os tributaristas concordam que a frequência das decisões favoráveis foi menor. Boa parte delas veio do juiz Maurício Kato, elogiado pelos advogados por motivos óbvios. “Não se cuida de distribuição de lucro, até porque a BM&F e a Bovespa não possuíam fins lucrativos, mas de, no plano contábil, mero fato permutativo, que implica a troca de elementos patrimoniais (títulos por ações) sem, contudo, provocar a alteração do patrimônio líquido do contribuinte, afirmou o juiz em ao menos duas sentenças, lançando mão de conceitos contábeis. “Somente se houvesse a ocorrência de fatos modificativos positivos, que importassem o aumento dos elementos do patrimônio líquido da impetrante, se poderia ter por caracterizado o acréscimo patrimonial tributável.”

“O resultado positivo não está sujeito à tributação enquanto não se implementar a alienação do investimento, pois é somente nesse momento que se dará a aquisição definitiva da disponibilidade do ganho auferido pela empresa investidora”, concordou o juiz José Carlos Motta ao conceder a segurança a uma corretora em 2009.

Segundo a advogada Lívia Balbino Fonseca Silva, do Mattos Filho, o menor número de decisões favoráveis aos contribuintes não indica qual corrente a Justiça seguirá. “O Judiciário adota o posicionamento dos tribunais superiores, e se posiciona de forma mais inibida enquanto aguarda”, analisa. Com pelo menos dez casos sob sua responsabilidade, ela crê que a questão chegará ao Supremo Tribunal Federal. “O que está em discussão são os conceitos de lucro e renda.”

Troca de papéis
Nem mesmo a definição do que seja o benefício que evita a tributação sobre as ações tem unanimidade, o que alguns atribuem a um erro do Ministério da Fazenda. A Portaria 785, de 1977, afirmou que o acréscimo do valor nominal dos antigos títulos patrimoniais não era nem renda, nem ganho de capital. Ou seja, disse o que não era, mas não explicou o que de fato era a natureza jurídica do acréscimo. Coube ao Banco Central afirmar que ele tinha natureza de capital social, ao impor o registro contábil na conta de reserva de capital social.

Se for assim, usar a Lei 9.532 para tributar pode ser infrutífero para o fisco, já que a valorização foi meramente contábil, na opinião de tributaristas. Para eles, nem mesmo a alienação das ações como ativo tiraria a natureza de capital social das atualizações, que também não poderiam ser classificadas como realização de reserva de atualização de ativos. Na prática, o lançamento contábil no ativo seria apenas o lastro para se atualizar o capital social, do outro lado do balanço.

Há quem entenda, por isso, que, pela interpretação por exclusão da Portaria 785 do MF — “tirando fora o que não é, sobra o que é” —, a situação tributária seria análoga à de subvenção para investimentos. Nesse caso, só seria cabível a tributação no encerramento da empresa ou na redução de capital social com devolução de valores aos sócios, nos termos da Medida Provisória 449/2008. A norma instituiu o Regime Tributário de Transição para as alterações contábeis feitas pela Lei 11.638/2007.

No entanto, de acordo com Ana Cláudia Utumi, do TozziniFreire, as subvenções de investimento de que trata a MP 449 estão ligadas a benefícios fiscais como os de ICMS, concedidos como estímulo à atividade econômica, e não à desmutualização. “O que havia era uma isenção concedida às bolsas quando elas eram entidades sem fins lucrativos”, explica a advogada. Segundo ela, quando as autuações do fisco começaram, a banca chegou a dar pareceres a corretoras defendendo a não tributação da valorização das ações. “Os títulos eram reflexo do patrimônio líquido. Não faz sentido tributar sem a realização por meio de alienação.”

O tributarista Vladimir Afanasieff usa a mesma tese. “Foi uma permuta sem torna”, defende. Ele afirma ter pelo menos dois casos aguardando decisão judicial, com diversos litisconsortes. “As corretoras preferiram entrar com Mandado de Segurança coletivo do que uma conseguir liminar e outra não.”

Para Lívia Fonseca Silva, não é possível tributar nem mesmo quando as corretoras transferem as ações das bolsas aos sócios. “Não é uma alienação, é uma transmissão.” Em alguns casos, a estratégia é usada para reduzir o valor do IR na venda das ações. O imposto incide à alíquota fixa de 15% sobre o ganho de capital de pessoa física. Já no caso da pessoa jurídica, o ganho é somado ao lucro, cuja tributação pode chegar a 34%.

Na opinião de especialistas, tributar o acréscimo no caso das bolsas pode gerar situações de desequilíbrio. Há instituições financeiras que venderam seus títulos patrimoniais antes da desmutualização, e computaram a atualização contábil dos papéis como custo. Há também quem adquiriu títulos no mercado secundário pagando pelo valor original, acrescido das atualizações. Em ambos os casos, a tributação seria desigual.

Por: ALESSANDRO CRISTO
Fonte: Revista Consultor Jurídico – Texto publicado dia 02 de Agosto de 2011.

Quase dois anos depois de lançar o Refis da Crise, a Receita Federal ainda enfrenta problemas com o sistema adotado para a consolidação dos débitos. A solução para muitos contribuintes tem sido recorrer administrativamente e ao Judiciário, o que atrasa a recuperação da dívida ativa. O prazo para a consolidação – escolha do que entra no programa – das empresas de menor porte termina hoje. Até dia 27, dos 365,5 mil pedidos de parcelamento, apenas 160,9 mil foram finalizados, o que deverá resultar na arrecadação de R$ 23 bilhões. Na fase anterior, que incluiu os maiores contribuintes, 41% das 341 mil propostas não foram confirmadas.

A baixa consolidação pode ser explicada pela dificuldade dos contribuintes em ter seus débitos aceitos pelo sistema eletrônico do Refis. Quando isso ocorre, o contribuinte entra com um pedido de revisão do parcelamento na Receita Federal. Enquanto esperam a resposta do Fisco, há empresas que continuam a pagar as parcelas mínimas mensais, de R$ 100, de acordo com um procurador da Fazenda Nacional, que não quis ser identificado. Segundo ele, em novembro haverá empresas de grande porte que pagam a parcela mínima há dois anos. “Esse é o programa de parcelamento mais problemático de toda a história. Perdemos bilhões em arrecadação com isso”, afirma.

Segundo a Receita, empresas que não conseguiram incluir débitos no Refis podem continuar a pagar a parcela mínima. Já as empresas que fizeram a consolidação, mas aguardam o posicionamento da Receita quanto a pedidos de revisão devem pagar o valor negociado. Um novo sistema para incluir ou excluir débitos está sendo desenvolvido, de acordo com João Paulo Martins da Silva, coordenador de arrecadação e cobrança da Receita Federal. “Somente com este sistema os pedidos de revisão poderão ser apurados”, diz Silva.

O chefe da divisão de arrecadação e cobrança da 8ª Região Fiscal (São Paulo), Ésio Marcos de Souza, atribui a responsabilidade do desenvolvimento do sistema aos prestadores de serviço de tecnologia. Para Souza, boa parte dos contribuintes entram em parcelamentos para conseguir a CND, mas não finalizam o processo de negociação. “Por isso, o baixo índice de consolidação.”

Muitos advogados têm comparecido aos postos da Receita para conseguir a CND dos clientes que tiveram problemas na consolidação. Sem ter resposta dos 30 pedidos de revisão protocolados desde março, o advogado Omar Augusto Leite, do Leite Melo & Camargo Consultoria Tributária, foi pessoalmente ao posto fiscal. Com o pedido de adesão ao Refis e de revisão em mãos, ele conseguiu liberar a certidão para uma empresa tocar seus negócios. O advogado Rodrigo Massud, do Choaib, Paiva e Justo Advogados, já apresentou 12 pedidos, ainda sem resposta. “O Fisco diz aguardar o fim da fase de consolidação para avaliar as demandas”, afirma.

A advogada Valdirene Lopes Franhani, do Braga & Marafon Consultores e Advogados, cogita a possibilidade de ir ao Judiciário, caso os 15 pedidos protocolados não sejam respondidos em até dois meses. “Vou ajuizar mandados de segurança para pedir agilidade na resposta da Receita porque a empresa não pode esperar”, diz. Segundo ela, as companhias querem tirar o débito do seu balanço para fazer o melhor planejamento tributário possível.

Neste mês, o juiz federal Alexandre Sormani, da 1ª Vara da Justiça Federal em Marília, no interior de São Paulo, determinou que a Receita Federal responda em 120 dias a todos os pedidos de restituição e compensação. A liminar prevê a análise dos processos iniciados há mais de 360 dias até 27 de junho. “O que não me parece razoável é (…) admitir como natural a inexistência de ferramenta gerencial para fornecer a quantidade exata de procedimentos pendentes de análise”, afirma.

A ação civil pública foi ajuizada pelo Ministério Público Federal em Marília, mas vale para todo o Estado de São Paulo. De acordo com o procurador da República Jefferson Aparecido Dias, há casos em análise há mais de seis anos, enquanto a Lei nº 11.457, de 2007, determina que os pedidos administrativos devem ser atendidos em até 360 dias. Atualmente, há 11.173 pedidos sem resposta há mais de um ano em Marília.

No processo, a União argumenta que a demora na análise não traria prejuízos aos contribuintes porque os valores a serem restituídos são corrigidos pela taxa Selic. No entanto, Dias argumenta que a situação gera custos ao erário público porque, insatisfeitos, os cidadãos acionam a Justiça para pressionar a Receita a dar respostas rápidas. “A falta de investimento na estrutura é um desrespeito”, critica.

Frente à demora da Receita em revisar a consolidação do Refis, uma empresa paulista do setor de tecnologia conseguiu sentença favorável para usar prejuízos fiscais no programa de parcelamento. A empresa queria usar tais prejuízos para quitar sua dívida principal, além da multa e juros. “A medida trouxe segurança jurídica para meu cliente”, afirma o advogado responsável pelo processo, Marcelo Annunziata, do Demarest & Almeida.

Bárbara Pombo e Laura Ignacio – De São Paulo 29/07/2011

Fonte: Valor Econômico – Legislação & Tributos

Uma decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) garantiu a um contribuinte o direito de quitar débitos do ICMS com precatórios gerados pelo próprio Estado. Por maioria, os desembargadores da 1ª Câmara Cível determinaram a extinção da execução fiscal, por meio de sub-rogação – nesse caso, o Estado seria credor e devedor de si mesmo -, ou a suspensão do processo até que os títulos sejam pagos.

Os desembargadores deram provimento a um recurso apresentado pela América Móveis e Eletrodomésticos, que ofereceu à penhora precatórios do Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul. O relator, desembargador Jorge Maraschin dos Santos, vencido no caso, seguiu a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Por meio de recurso repetitivo, os ministros decidiram que, apesar de o precatório ser penhorável, a Fazenda Pública pode recusar a oferta desse crédito nos casos legais – baixa liquidez e desobediência da ordem de bens prevista na Lei de Execuções Fiscais (nº 6.830, de 1980).

Para os demais desembargadores, no entanto, a recusa de penhora de precatório – que equivale a crédito – não pode ocorrer “de modo puro e simples, sem demonstração nem justificativa”. De acordo com o desembargador Irineu Mariani, presidente da 1ªCâmara Cível, a decisão do STJ “impõe que o credor demonstre a violação (existência de bens que precedem)”, que justifique a recusa. “Diga-se de passagem, não faria sentido algum o STJ por um lado reconhecer que o crédito de precatório é penhorável, e, por outro, entregar ao inteiro arbítrio do Poder Público aceitar ou não, sendo por demais sabido que o responsável pelo fato de ser chamado de ‘crédito podre’ é ele mesmo. Isso seria dar com uma mão e tirar com a outra”, diz o magistrado.

Também não caberia no caso, segundo o desembargador, o argumento de baixa liquidez. “O Estado recusar a penhora de crédito precatório, em última análise devido por ele mesmo, porque tem pouca liquidez, é querer tirar proveito da própria torpeza, visto ser o causador disso”, afirma Mariani, acrescentando que a ordem prevista na Lei de Execuções Fiscais “não tem caráter absoluto, mas relativo”.

Com a decisão, de acordo com o advogado Nelson Lacerda, diretor do escritório Lacerda e Lacerda Advogados, que defende o contribuinte, os desembargadores deram um xeque-mate no Estado. “Ou quita a dívida ou fica suspensa a execução até que haja o pagamento dos precatórios”, diz. “Quando ele pagar, ele recebe.” Procurada pelo Valor, a Secretaria da Fazenda do Rio Grande do Sul não deu retorno até o fechamento da edição.

Arthur Rosa – De São Paulo 29/07/2011

Fonte: Valor Econômico – Legislação & Tributos

No julgamento de um recurso repetitivo, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou um prazo para a conclusão de processo administrativo fiscal. A 1ª Seção determinou à Receita Federal a análise desses recursos em, no máximo, 360 dias, a contar da data do protocolo dos pedidos. Os ministros aplicaram a Lei nº 11.457, de 2007, que estabeleceu esse prazo, mesmo para processos apresentados antes da lei.

O caso, julgado em outubro de 2009, envolvia a Delmaq Máquinas e Acessórios. A empresa recorreu à Justiça para acelerar a análise de um processo administrativo relativo à repetição de indébito com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), protocolado em 2007.

Mesmo antes dessa lei, as empresas já vinham tentando na Justiça estabelecer um prazo máximo para o julgamento desses recursos administrativos. Para isso, advogados utilizavam a Lei nº 9.784, de 1999, que dá um prazo máximo de 30 dias – prorrogáveis pelo mesmo período. Mas essa possibilidade foi derrubada pela 1ª Seção.

O relator do processo, ministro Luiz Fux – hoje no Supremo Tribunal Federal (STF) -, seguido pelos demais, entendeu que a norma de 1999 não pode ser aplicada aos recursos administrativos fiscais, pois trata dos recursos administrativos em geral. Por isso, segundo ele, a Lei nº 11.457 deveria retroagir a todos os casos. “O processo administrativo tributário encontra-se regulado pelo Decreto nº 70.235/72 – Lei do Processo Administrativo Fiscal -, o que afasta a aplicação da Lei nº 9.784, ainda que ausente, na lei específica, mandamento legal relativo à fixação de prazo razoável para a análise e decisão das petições, defesas e recursos administrativos do contribuinte”, disse o ministro.

De São Paulo 29/07/2011

Fonte: Valor econômico – Legislação & Tributos

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, por maioria dos votos, que é possível rever uma confissão de dívida de contribuinte. Para os ministros, a declaração pode ser invalidada quando for constatada uma falha que anule o auto de infração. O caso julgado envolve um escritório de advocacia paulista que confessou débito do Imposto sobre Serviços (ISS) ao desistir de ação judicial contra um auto de infração para participar de um programa de parcelamento. Mais tarde, porém, a banca constatou que o auto de infração foi lançado com base em informação errada.

A decisão foi proferida por meio do julgamento de um recurso repetitivo. Com isso, todos os tribunais federais e estaduais e a primeira instância tendem a seguir o entendimento da Corte. O posicionamento dos ministros, de acordo com advogados, pode ser usado também como precedente pelos contribuintes que aderiram ao Refis da Crise.

Todo parcelamento tributário exige dos contribuintes a desistência de processos judiciais. Só assim, pode-se incluir débitos questionados. Com o precedente favorável, segundo o advogado Ronaldo Martins, do escritório Ronaldo Martins e Advogados, que patrocinou a causa em nome próprio, o contribuinte que tenha aderido a um parcelamento com base em confissão de dívida, mas tem prova de vício no lançamento tributário, pode pedir para excluir o montante do programa. “Isso pode acontecer quando a base de cálculo ou alíquota aplicadas forem equivocadas, se a empresa achou o comprovante de pagamento posteriormente, ou mesmo se o Supremo Tribunal Federal (STF) julgar indevida a cobrança do tributo”, exemplifica o advogado.

O escritório de advocacia havia sido autuado pela Prefeitura de São Paulo por pagar valor menor de ISS. Confessou a dívida para obter descontos no programa de parcelamento da prefeitura paulistana. Porém, acabou por averiguar que, na verdade, informou ao Fisco possuir um número muito maior de advogados. Equivocadamente, a banca incluiu a quantidade de estagiários no cálculo do imposto. E quanto maior o número de advogados, maior o valor de ISS.

O escritório decidiu, então, ajuizar ação anulatória do auto de infração, passando a depositar o valor correspondente ao tributo em juízo. Na primeira instância o pedido da banca foi acolhido. “Provamos com base em documentos que o dado equivocado deu causa ao auto de infração”, diz Ronaldo Martins. O município apelou para o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), que manteve a decisão. Em seguida, a prefeitura entrou com recurso especial no STJ, que não foi acolhido.

A decisão pode permitir até que pagamentos feitos em parcelamentos – como o Refis da Crise – sejam recuperados. A opinião é do advogado Luiz Girotto, sócio do Velloza e Girotto Advogados Associados. “A decisão vai afetar processos do escritório. Tenho vários casos de erro no preenchimento de declaração federal”, afirma. Por meio de nota, a Procuradoria-Geral do Município (PGM) informou apenas que não cabe mais recurso contra a decisão do STJ.

Laura Ignacio – De São Paulo

Fonte: Valor Econômico – Legislação & Tributos

Ter casa própria é uma conquista protegida por lei. Há pouco mais de duas décadas, a definição do chamado bem de família vem sendo examinada pelo Judiciário a partir da Lei n. 8.009/1990, que passou a resguardar o imóvel residencial próprio da entidade familiar nos processos de penhora. A ideia é proteger a família, visando defender o ambiente material em que vivem seus membros.

Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem firmado jurisprudência que pacifica o entendimento sobre situações não previstas expressamente na lei, mas que são constantes na vida dos brasileiros. Imóvel habitado por irmão do dono ou por pessoa separada, único imóvel alugado, penhorabilidade dos móveis dentro do imóvel impenhorável… Seja qual for a hipótese, o Tribunal da Cidadania aplica a lei tendo em vista os fins sociais a que ela se destina.

Sob esse enfoque, a lei do bem de família visa a preservar o devedor do constrangimento do despejo que o relegue ao desabrigo. O entendimento levou o STJ a garantir o benefício da impenhorabilidade legal a pequenos empreendimentos nitidamente familiares, cujos sócios são integrantes da família e, muitas vezes, o local de funcionamento confunde-se com a própria moradia. Foi o que decidiu, em 2005, a Primeira Turma do STJ.

Pequena empresa

Um credor tentava a penhora de um imóvel em que funcionava uma pequena empresa, mas no qual também residia o proprietário (o devedor) e sua família (REsp 621399). “A lei deve ser aplicada tendo em vista os fins sociais a que ela se destina”, ponderou em seu voto o então ministro do STJ Luiz Fux, atualmente no Supremo Tribunal Federal (STF).

O ministro observou que o uso da sede da empresa como moradia da família ficou comprovado, o que exigia do Judiciário uma posição “humanizada”. Para o ministro, expropriar aquele imóvel significaria o mesmo que alienar o bem de família.

“A impenhorabilidade da Lei n. 8.009/90, ainda que tenha como destinatárias as pessoas físicas, merece ser aplicada a certas pessoas jurídicas, às firmas individuais, às pequenas empresas com conotação familiar, por exemplo, por haver identidade de patrimônios”, concluiu o ministro.

Já no caso de um imóvel misto, cujo andar inferior era ocupado por estabelecimento comercial e garagem, enquanto a família morava no andar de cima, a Terceira Turma permitiu o desmembramento do sobrado ao julgar em 2009 o REsp 968.907, do Rio Grande do Sul. Com isso, a parte inferior foi penhorada para satisfação do credor.

“A jurisprudência desta Corte admite o desmembramento do imóvel, desde que tal providência não acarrete a descaracterização daquele e que não haja prejuízo para a área residencial”, declarou a ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso.

Irmão e mãe

Diz o artigo primeiro da Lei n. 8.009/90: “O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.”

Na maioria dos casos, a proteção legal recai sobre o imóvel onde o devedor mora com sua família. Mas há situações em que o STJ já entendeu que a proteção deve subsistir mesmo que o devedor, proprietário do imóvel, não resida no local. Em 2009, no julgamento do REsp 1.095.611, a Primeira Turma considerou impenhorável a casa onde moravam a mãe e o irmão de uma pessoa que estava sofrendo ação de execução.

“O fato de o executado não morar na residência que fora objeto da penhora não tem o condão de afastar a impenhorabilidade do imóvel”, disse na época o ministro Francisco Falcão, lembrando que a propriedade pode até mesmo estar alugada a terceiros, desde que a renda sirva para cobrir o aluguel de outra ou para manter a família.

Ocorre que o imóvel de propriedade do devedor não comportava toda a família e por isso ele morava em uma casa ao lado, que não lhe pertencia. Segundo o relator, o irmão e a mãe não podem ser excluídos à primeira vista do conceito de entidade familiar, e o fato de morarem uns ao lado dos outros demonstrava “a convivência e a interação existente entre eles”.

Família de um só

O conceito de família é um dos pontos que mais exigiram exercício de interpretação do Judiciário. A pessoa sozinha, por exemplo, pode ser considerada uma família para efeito da proteção da Lei 8.009/90? “O conceito de entidade familiar agasalha, segundo a aplicação da interpretação teleológica, a pessoa que é separada e vive sozinha”, respondeu em 1999 o ministro Gilson Dipp, ao julgar na Quinta Turma o REsp 205.170.

“A preservação da entidade familiar se mantém, ainda que o cônjuge separado judicialmente venha a residir sozinho. No caso de separação, a entidade familiar, para efeitos de impenhorabilidade de bem, não se extingue, ao revés, surge uma duplicidade da entidade, composta pelos ex-cônjuges”, acrescentou o ministro Luiz Fux em 2007, no julgamento do REsp 859.937, na Primeira Turma – caso de um devedor de ICMS que estava sendo executado pela Fazenda Pública de São Paulo.

O devedor já havia sido beneficiado com a proteção da lei sobre o imóvel em que morava com a mulher, quando foi determinada a penhora de um outro imóvel do casal. Posteriormente, eles se separaram, ficando o primeiro imóvel para a mulher e o segundo (penhorado) para o ex-marido, que nele passou a residir. Como não houve prova de má-fé na atitude do casal, a penhora acabou desconstituída.

No julgamento de um caso parecido (Resp. 121.797), em 2000, na Quarta Turma, o ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira (hoje aposentado) deixara claro que “a circunstância de já ter sido beneficiado o devedor, com a exclusão da penhora sobre bem que acabou por ficar no patrimônio do ex-cônjuge, não lhe retira o direito de invocar a proteção legal quando um novo lar é constituído”.

O STJ definiu também que o fato de o imóvel ser um bem de família tem demonstração juris tantum, ou seja, goza de presunção relativa. Por isso, cabe ao credor apresentar provas de que o imóvel não preenche os requisitos para ficar sob a proteção da lei.
Móveis e equipamentos

Uma das questões mais controvertidas na interpretação da Lei n. 8.009/90 diz respeito aos móveis e equipamentos domésticos. Segundo a lei, a impenhorabilidade compreende também “todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados”, exceto “os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos”.

“Penso que não se pode dar ao dispositivo interpretação estreita e gramatical, sob pena de estar o Judiciário indo além do que foi concebido pelo legislador”, afirmou a ministra Eliana Calmon em 2008, ao relatar na Segunda Turma o REsp 1.066.463. Inovando na jurisprudência da Corte, os ministros declararam penhoráveis naquele caso aparelhos de ar-condicionado, lava-louças, som, freezer e um bar em mogno, bens que a relatora considerou “úteis, mas não indispensáveis à família”.

“Entendo que os equipamentos indispensáveis à normal sobrevivência da família são impenhoráveis. Mas não é em detrimento do credor que a família continuará a usufruir de conforto e utilidade só encontrados em famílias brasileiras de boa renda, o que, em termos percentuais, é uma minoria no país”, acrescentou a ministra.

No entanto, uma série de outros julgamentos adotou interpretação mais favorável ao devedor e sua família. Em 2004, no REsp 691.729, a Segunda Turma acompanhou o voto do ministro Franciulli Netto para negar a penhora de máquina de lavar louça, forno de microondas, freezer, microcomputador e impressora.

“Os mencionados bens, consoante jurisprudência consolidada desta Corte Superior de Justiça, são impenhoráveis, uma vez que, apesar de não serem indispensáveis à moradia, são usualmente mantidos em um lar, não sendo considerados objetos de luxo ou adornos suntuosos” – disse o relator.

E o videocassete?

Ainda que usuais, uma segunda televisão ou um segundo computador não estão garantidos. Num caso de execução fiscal julgado na Primeira Turma em 2004 (REsp 533.388), o relator, ministro Teori Albino Zavascki, disse que “os bens que guarnecem a residência são impenhoráveis, excetuando-se aqueles encontrados em duplicidade, por não se tratar de utensílios necessários à manutenção básica da unidade familiar”.

Da mesma forma, o ministro Carlos Alberto Menezes Direito declarou em 2001, quando atuava na Terceira Turma do STJ, que “não está sob a cobertura da Lei n. 8.009/90 um segundo equipamento, seja aparelho de televisão, seja videocassete” (REsp 326.991).

Em 1998, no julgamento do REsp 162.998, na Quarta Turma, o ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira entendeu ser ilegal a penhora sobre aparelho de TV, jogo de sofá, freezer, máquina de lavar roupa e lavadora de louça – bens que, “embora dispensáveis, fazem parte da vida do homem médio”.

Mas o videocassete ficou de fora da proteção, pois, conforme precedentes lembrados pelo ministro, destinava-se a “satisfazer o gosto refinado de quem quer escolher o tempo, o título e a hora para satisfação de sua preferência cinematográfica” – um privilégio que deveria ser reservado apenas a quem paga suas contas em dia.

Com o passar dos anos, a jurisprudência evoluiu. A ministra Denise Arruda, que em 2005 integrava a Primeira Turma, considerou, ao julgar o REsp 488.820: “Os eletrodomésticos que, a despeito de não serem indispensáveis, são usualmente mantidos em um imóvel residencial, não podem ser considerados de luxo ou suntuosos para fins de penhora.” A decisão foi aplicada num caso que envolvia forno elétrico, ar-condicionado, freezer, microondas e até videocassete.

Garagem de fora

Na tarefa diária de definir como os dispositivos legais devem ser interpretados diante de cada situação real trazida a julgamento, os ministros do STJ estabeleceram limites à proteção do bem de família, sempre buscando a interpretação mais coerente com o objetivo social da lei – o que também inclui o direito do credor.

Vaga em garagem de prédio, por exemplo, não goza de proteção automática. Em 2006, na Corte Especial (EREsp 595.099), o ministro Felix Fischer deixou consignado que “o boxe de estacionamento, identificado como unidade autônoma em relação à residência do devedor, tendo, inclusive, matrícula própria no registro de imóveis, não se enquadra na hipótese prevista no artigo primeiro da Lei n. 8.009/90, sendo, portanto, penhorável”.

O STJ também admitiu, em vários julgamentos desde 1997, a penhora sobre a unidade residencial no caso de execução de cotas de condomínio relativas ao próprio imóvel, aplicando por analogia o artigo terceiro, inciso IV, da lei, que excetua da proteção a “cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar”.

Se a jurisprudência do STJ considera que uma casa alugada a terceiros também deve ser protegida quando a renda é usada na subsistência familiar, por outro lado o Tribunal deixou claro que o fato de ser propriedade única não garante a impenhorabilidade ao imóvel.

“Pode ser objeto de penhora o único bem imóvel do devedor não destinado à sua residência e nem locado com a finalidade de complementar a renda familiar”, esclareceu o ministro Aldir Passarinho Junior, recentemente aposentado, ao relatar o REsp 1.035.248 (Quarta Turma, 2009).

Proveito da família

No ano passado, a Terceira Turma acompanhou a posição da ministra Nancy Andrighi no REsp 1.005.546 e permitiu a penhora do apartamento pertencente a um casal de São Paulo, que estava desocupado. Não adiantou alegar que o imóvel passava por reformas, pois essa situação sequer ficou comprovada no processo.

“A jurisprudência do STJ a respeito do tema se firmou considerando a necessidade de utilização do imóvel em proveito da família, como, por exemplo, a locação para garantir a subsistência da entidade familiar”, considerou a relatora.

Também está na jurisprudência a ideia de que o imóvel dado em garantia de empréstimo só poderá ser penhorado se a operação financeira tiver sido feita em favor da própria família. No AG 1.067.040, julgado pela Terceira Turma em 2008, Nancy Andrighi citou vários precedentes da Corte demonstrando que o instituto do bem de família existe para proteger a entidade familiar e não o direito de propriedade, razão pela qual nem os donos do imóvel podem renunciar a essa proteção – a questão é de ordem pública.

Num desses precedentes, de 2001 (REsp 302.186, Quarta Turma), o ministro Aldir Passarinho Junior registrou: “Ainda que dado em garantia de empréstimo concedido a pessoa jurídica, é impenhorável o imóvel de sócio se ele constitui bem de família, porquanto a regra protetiva, de ordem pública, aliada à personalidade jurídica própria da empresa, não admite presumir que o mútuo tenha sido concedido em benefício da pessoa física.”

REsp 968907 – REsp 1095611 – REsp 205170 – REsp 859937 – Resp. 121.797
REsp 1066463 – REsp 691729 – REsp 533388 – REsp 326991 – REsp 162998
REsp 488820 – EREsp 595099 – REsp 1035248 – REsp 1005546 – AG 1067040 REsp 302186- REsp 621399
Fonte: STJ – Coordenadoria de Editoria e Imprensa