O Direito Privado Brasileiro acolhe a figura da companhia unipessoal como sendo a companhia que tem por único acionista outra sociedade brasileira, denominando-a de Subsidiária Integral em conformidade com o disposto no art. 251 da Lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações). A Subsidiária Integral pode ser constituída em sua forma originária ou derivada. A constituição originária se dá quando certa companhia pluripessoal destaca parcela de seu patrimônio para a integralização do capital social da companhia em formação. Já a constituição derivada ocorre quando certa sociedade adquire a totalidade das ações de outra companhia, mediante procedimento especifico de Incorporação de Ações (§§ 1º e 2º do art. 251 c/c o art. 252 todos da Lei nº 6.404/76). Infere-se, assim, dos comandos normativos que somente uma sociedade empresarial e pluripessoal pode constituir uma Subsidiária Integral que assume sua personificação não por deliberações de pessoas, mas, por deliberações de órgãos de administração de sociedades empresariais que atuam por conta de seus acionistas. Dispõe neste sentido o art. 252 da Lei nº 6.404/76, verbis:

Incorporação de Ações
Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será submetida à deliberação da assembléia-geral das duas companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225.
§ 1º A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar a operação, deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as ações a serem incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão; os acionistas não terão direito de preferência para subscrever o aumento de capital, mas os dissidentes poderão retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230.
§ 2º A assembléia-geral da companhia cujas ações houverem de ser incorporadas somente poderá aprovar a operação pelo voto de metade, no mínimo, das ações com direito a voto, e se a aprovar, autorizará a diretoria a subscrever o aumento do capital da incorporadora, por conta dos seus acionistas; os dissidentes da deliberação terão direito de retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. (grifamos)

Do texto inserto no § 2º vale destacar a referência aos acionistas minoritários, ou seja, caso estes não concordem com a Deliberação, de verem suas ações incorporadas, terão de retirar-se da sociedade exigindo o reembolso do valor de suas ações. Vale dizer: caso os minoritários não se manifestem haverá alienação de suas ações em conjunto com a alienação das ações dos controladores, porque acontecerá a transmissão da titularidade de todas as ações para outra pessoa jurídica, denominada Incorporadora. Não se tratando de transmissão gratuita, haverá por parte da adquirente a entrega, aos alienantes, de ativos de sua emissão eis que as ações incorporadas destinam-se exclusivamente à integralização do aumento do capital social da incorporadora.

Comentando esta figura jurídica leciona Modesto Carvalhosa: “Trata-se, o negócio de incorporação de ações, ao mesmo tempo de uma incorporação e de uma alienação fictas. No primeiro caso, porque não se incorpora uma sociedade em outra, na medida em que a incorporada subsiste como pessoa jurídica, ou seja, como sociedade mercantil de direito privado, revestindo o tipo companhia. No segundo caso, porque o controlador da sociedade incorporada aliena não apenas suas ações à incorporadora, mas também as dos minoritários, num negócio sui generis, que lembra a expropriação do direito administrativo. Trata-se, com efeito, de negócio sui generis, a que, por lei, está permanentemente sujeito o acionista minoritário da incorporada: ter suas ações vendidas à incorporadora independentemente de sua vontade(…)” (Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, Saraiva, 1998, Tomo II, fls. 132).

A especificidade do negócio, como ensina o Mestre, merece destaque quando fica evidente que a venda de ações, nesta operação societária, pode se consumar independentemente da manifestação de vontade do vendedor, ou da existência de fluxo financeiro, e produzir todos os efeitos jurídicos que lhes são próprios.

O preço da alienação das ações incorporadas

Por Assembléia Geral, previamente, a Incorporadora deverá nomear peritos e aprovar o Laudo de Avaliação das Ações a serem incorporadas. Esta avaliação deverá ocorrer em consonância com um ou todos os critérios de avaliação previstos no § 1º do art. 170 da Lei nº 6.404/76 com redação alterada pela Lei nº 9.457 de 1.997 (rentabilidade futura, valor patrimonial ou valor de Bolsa, admitido o ágio ou o deságio em função das condições de mercado). Aprovada a operação caberá ainda à Assembléia Geral autorizar o aumento do capital social.

Para os alienantes, embora ausente qualquer fluxo financeiro, o preço da venda de suas ações será determinado pelo valor da transmissão, configurada na Incorporação de Ações, que se materializa pela quantidade de ações recebidas da Incorporadora multiplicada pelo valor unitário de emissão. Este é o preço da operação que se liquida pelo pagamento na forma de Instrumentos Patrimoniais.

Ganhos de capital nas alienações de participações societárias. Disciplina tributária

De plano devemos focar a hipótese em que a titularidade das ações alienadas, em situação de Incorporação de Ações, fosse detida por uma Pessoa Jurídica. Para esta hipótese, já vigorou, entre nós, o que disposto no art. 36 da Lei nº 10.637/2.002. Tal regra permitia que a Pessoa Jurídica alienante, em caso de Incorporação de Ações, deslocasse a tributação sobre os Ganhos de Capital para o momento da alienação, baixa ou liquidação das ações que foram adquiridas no processo de Incorporação de Ações. Os termos de tal dispositivo eram os seguintes:

Art. 36. Não será computada, na determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido da pessoa jurídica, a parcela correspondente à diferença entre o valor de integralização de capital, resultante da incorporação ao patrimônio de outra pessoa jurídica que efetuar a subscrição e integralização, e o valor dessa participação societária registrado na escrituração contábil desta mesma pessoa jurídica.
§ 1º O valor da diferença apurada será controlado na parte B do Livro de Apuração do Lucro Real (Lalur) e somente deverá ser computado na determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido:
I – na alienação, liquidação ou baixa, a qualquer título, da participação subscrita, proporcionalmente ao montante realizado;
II – proporcionalmente ao valor realizado, no período de apuração em que a pessoa jurídica para a qual a participação societária tenha sido transferida realizar o valor dessa participação, por alienação, liquidação, conferência de capital em outra pessoa jurídica, ou baixa a qualquer título.
§ 2º Não será considerada realização a eventual transferência da participação societária incorporada ao patrimônio de outra pessoa jurídica, em decorrência de fusão, cisão ou incorporação, observadas as condições do § 1º.

Esta permissão legal foi amplamente utilizada em Planejamentos Tributários e Societários, terminando revogada pelo art. 15 da Medida Provisória nº 232 de 30 de Dezembro de 2.004.

Desta citação legal, se pode extrair que o legislador ordinário sempre reconheceu a ocorrência de Ganhos ou Perdas de Capital em situação de Incorporação de Ações, não importando para tal configuração, a inexistência de fluxo financeiro ou de manifestação de vontade do titular das ações alienadas. Não se tem na espécie mera substituição de ativos, como advogado por alguns. Efetivamente o ato jurídico encerra uma das espécies do gênero alienação que pode gerar ganho ou perda de capital para o alienante porque se materializa a transmissão onerosa da propriedade de ativos, sempre passível de avaliação em termos de moeda corrente.

Neste mesmo sentido fora introduzido no ordenamento jurídico tributário a exigência de comprovação do pagamento do imposto de renda sobre o ganho de capital incidente na alienação de ações fora de bolsa e sem intermediação antes mesmo se obter o registro da transferência da titularidade. Segue os termos da exigência constante do art. 5º e §§ da Lei nº 11.033 de 2.004:

Art. 5º Na transferência de titularidade de ações negociadas fora de bolsa, sem intermediação, a entidade encarregada de seu registro deverá exigir o documento de arrecadação de receitas federais que comprove o pagamento do imposto de renda sobre o ganho de capital incidente na alienação ou declaração do alienante sobre a inexistência de imposto devido, observadas as normas estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal.
§ 1º Quando a transferência for efetuada antes do vencimento do prazo legal para pagamento do imposto devido, a comprovação de que trata o caput deste artigo deverá ocorrer em até 15 (quinze) dias após o vencimento do referido prazo, ao final do qual, caso não tenha sido realizada, a entidade deverá comunicar o fato à Secretaria da Receita Federal na forma e prazo por ela regulamentados.
§ 2º O descumprimento do disposto neste artigo sujeita a entidade à multa de 30% (trinta por cento) do valor do imposto devido.

Em 2.008 a Receita Federal do Brasil expediu a Instrução Normativa RFB nº 892 para regulamentar o dispositivo legal transcrito e criou a obrigação acessória corporificada na obrigatoriedade da entrega da Declaração de Transferência de Titularidade de Ações – DTTA – que não excepciona a situação de Incorporação de Ações. A obrigatoriedade se faz presente em todos os casos de alienação de ações fora de bolsa em sem intermediação.

Lembramos que as Ofertas Públicas de Ações (IPO) se conformam a situação de alienação de ações fora de bolsa com intermediação e por isso não estão sujeitas às exigências da IN RFB nº 892 de 2.008.

Quando a transferência de titularidade envolver a pessoa física como alienante, temos por normas cogentes as disposições da Lei nº 7.713/88: o artigo 1º de tal diploma legal assenta a tributação dos rendimentos e dos ganhos de capital auferidos por pessoas físicas; o imposto sobre o ganho de capital é devido por ocasião da percepção do ganho, nos termos do art. 2º; o § 2º do art. 3º traz o conceito do que seja ganho de capital da pessoa física, como sendo “a diferença positiva entre o valor de transmissão do bem ou direito e o respectivo custo de aquisição”; o alcance do conceito de ganho de capital consta do § 3º do art. 3º e prescreve que na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos; o art. 16 impõe como custo de aquisição dos bens e direitos alienados, para efeito de apuração do ganho de capital, o preço da aquisição, destacando que se poderá tomar por “preço da aquisição” o valor pago em situação de ter ocorrido fluxo financeiro e, vai mais além para listar alternativas secundárias de determinação do custo de aquisição quando não for possível se ter o preço da aquisição.

Neste contexto, se deve dar especial atenção ao conceito normativo que consta do art. 19 da Lei nº 7.713 de 1.988 que literalmente estatui: ” Valor da transmissão é o preço efetivo de operação de venda ou da cessão de direitos, ressalvado o disposto no art. 20 desta Lei.” Releva-se, no ponto, que esta norma não impõe dever algum aos contribuintes, muito menos impõe uma conduta ou uma penalidade; cuida-se de uma norma meramente conceitual a ser empregada no âmbito do Direito Tributário, para fins específicos de apuração do ganho ou perda de capital, que prevalece sobre qualquer outro conceito do Direito Privado. Assim o preço efetivo da operação da venda é o valor da transmissão, tenha havido ou não fluxo financeiro na operação. Por isso mesmo, para fins de apuração de ganhos ou perdas de capital das pessoas físicas em situação de transferência de titularidade de ações, descabem considerações de outras ordens tal qual a prevalência do regime de caixa na tributação das pessoas físicas.

È bem verdade que na vida real poderá acontecer algum caso onde a aplicação da norma constitucional poderá resultar em ato concreto ofensivo ao postulado da proporcionalidade das normas em geral. Estamos nos referindo a uma situação em que o contribuinte transfira a titularidade de suas ações sem fluxo financeiro na operação. Logicamente, não dispondo de recursos líquidos, o devedor terá dificuldade em saldar sua obrigação tributária.

A mencionada situação hipotética não é impossível de acontecer nos casos de Incorporação de Ações; como já vimos os acionistas minoritários não se manifestam por ocasião da alienação de suas ações, cuja deliberação, por sua conta, é tomada juridicamente pela Assembléia Geral da Incorporada. Assim restará ao Poder Judiciário, com absoluta exclusividade, a adequação da aplicação da norma constitucional ao caso concreto (proporcionalidade in concreto), quando provocado por algum contribuinte pessoa física que lograr demonstrar todas as peculiaridades da ocorrência e a injustiça da imposição legal.

Fundos de investimento em participações-isenção

A constituição e administração dos Fundos de Investimentos em Participações (FIP) estão disciplinadas na Instrução CVM nº 391 de 16 de julho de 2.003. Segundo consta do art. 2º de tal ato normativo o Fundo de Investimento em Participações é uma comunhão de recursos destinados à aquisição de ações (ou outros valores mobiliários conversíveis em ações) de companhias fechadas ou abertas, juridicamente formados como condomínios fechados para efetiva participação nos negócios da companhia investida.

Na seara tributária os FIP foram reconhecidos pela Lei nº 11.312 de 27 de junho de 2.006 quando ficou estabelecido no art. 2º da Lei que os rendimentos auferidos pelos cotistas por ocasião do resgate ou da liquidação dos fundos seria tributada à alíquota de 15% incidente sobre a diferença positiva entre o valor do resgate e o custo de aquisição das cotas. Para os casos de alienação de cotas destes Fundos fora do mercado bursátil deve ser tributado de acordo com as regras aplicáveis ao ganho de capital na alienação de bens e direitos.

Neste regime tributário incluem-se somente os Fundos que além de cumprirem toda a regulamentação da CVM, mantenham, no mínimo, 67% de seus investimentos em ações de sociedades anônimas, debêntures conversíveis e bônus de subscrição.

Como se constata a Lei nº 11.312 reconhece a figura jurídica do FIP e estabelece o regime tributário a ser observado pelos cotistas. Tal diploma legal não versa propriamente sobre os ganhos auferidos pelos próprios fundos. Assim não há na referida Lei disposição que literalmente expresse a isenção cabível nos casos de ganhos de capital auferidos pelos Fundos. É claro que os ganhos dos FIP não estão sujeitos à tributação porque a própria a Lei elegeu como hipótese de incidência o resgate das cotas ou mesmo a liquidação do fundo. No ponto lembramos a vedação constitucional conhecida como “bis in idem” que aconteceria caso se tributasse o fundo e seu cotista em relação ao mesmo ganho.

Esta isenção imprópria vem afirmada no Capitulo I da IN RFB nº 1.022 de 2.010 que versa sobre os Fundos de Investimentos de Residentes no País, mais especificamente no art. 14 da Instrução Normativa, nos seguintes termos:

Art. 14. São isentos do imposto sobre a renda:
I – os rendimentos e ganhos líquidos ou de capital, auferidos pelas carteiras dos fundos de investimento;

Esta imprópria isenção alcançará, portanto, os ganhos de capital auferidos em situação de Incorporação de Ações quando o titular das ações incorporadas seja um Fundo de Investimentos em Participações.

De outro lado cabe advertir que, na constituição dos fundos, as pessoas físicas ou jurídicas sujeitar-se-ão ao que disposto no Ato Declaratório Interpretativo que se transcreve:

Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 7, de 24 de maio de 2007
DOU de 25.5.2007
Dispõe sobre a incidência do imposto de renda na integralização de cotas de fundos ou clubes de investimentos por meio da entrega de títulos ou valores mobiliários.
O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL – SUBSTITUTO, no uso da atribuição que lhe confere o inciso III do art. 224 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF nº 95, de 30 de abril de 2007, e tendo em vista o disposto nos arts. 3º, 16, 19 e 20 da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, e no art. 23 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e o que consta do processo no 10168.001281/2007-43, declara:
Artigo único. O imposto de renda devido sobre o ganho de capital apurado na integralização de cotas de fundos ou clubes de investimentos por meio da entrega de títulos ou valores mobiliários deve ser pago até o último dia útil do mês subseqüente à data da integralização à alíquota de 15% (quinze por cento).
§ 1º Na hipótese de que trata o caput, considera-se ganho de capital a diferença positiva entre o valor de mercado dos títulos ou valores mobiliários alienados, na data da integralização das cotas, e o respectivo custo de aquisição.
§ 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil, mediante processo regular, arbitrará o valor ou preço informado pelo contribuinte, sempre que não mereça fé, por notoriamente diferente do de mercado.

Subscrição de capital social em bens e direitos

Sem dúvida a Subscrição de Capital em Bens e Direitos guarda semelhanças com a figura jurídica da Incorporação de Ações. Nas duas situações haveremos de encontrar o aumento do capital social da investida (adquirente dos ativos) que redundará em emissão de novos títulos a serem entregues aos subscritores, como forma de pagamento pela aquisição dos ativos transmitidos. Todavia os efeitos econômicos das figuras semelhantes não devem levar o intérprete do Direito Tributário a tratar as duas operações com igualdade, principalmente quando em um dos pólos do negócio estiver uma pessoa física.

Quando uma pessoa física entrega bens e direitos de sua titularidade na integralização de aumento de capital social subscrito efetivamente ocorre uma alienação em sentido amplo. Entretanto cuida-se de uma “alienação sui generis” porque a pessoa física troca a titularidade de primeiro grau pela titularidade de segundo grau, ou seja, passa a ser detentora de valores representativos do capital social que fora integralizado com os bens ou direitos já possuídos.

Ocorre que durante muito tempo as autoridades fazendárias entendiam que tal operação deveria acontecer a valor de mercado, ou seja, as autoridades arbitravam o preço da operação com base em mercado e apuravam ganho de capital. Levado o tema ao Poder Judiciário veio a se firmar a categorização da operação como “alienação sui generis” porque não se vislumbrava efetiva geração de riqueza nova.

Diante deste cenário, o legislador ordinário, sabiamente, introduziu a norma constante do art. 23 da Lei nº 9.249/95 visando dar fim a esta velha polêmica e estatuiu:

Art. 23º As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado.
§ 1º Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do Decreto-lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983.
§ 2º Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital.

Pelo “caput” do artigo verifica-se que a Lei autoriza a transmissão por valores históricos sem que esta operação, se benéfica ao subscritor, seja considerada Distribuição Disfarçada de Lucros; o § 1º, por sua vez, já impõe uma obrigação, qual seja, a de registrar, na declaração de bens, o valor das ações recebidas (ou quotas) pelo mesmo valor dos bens e direitos transferidos (substituição); já o § 2º descreve a materialidade da ocorrência do ganho de capital das pessoas físicas quando estas, voluntariamente, transmitir seus bens e direitos pelo valor de mercado.

Infere-se, portanto, que tal norma legal tem por pressuposto uma relação jurídica entre uma pessoa física e uma pessoa jurídica a ela vinculada, seja pelo fato da norma expressar uma faculdade legal, seja pelo fato de a norma rechaçar a figura da Distribuição Disfarçada de Lucros com o objetivo de evitar antinomia de regras. Pois bem, não há então como confundir esta disciplina tributária com a da Incorporação de Ações. Nesta última, a relação jurídica se estabelece sempre entre duas pessoas jurídicas e, o negócio só se concretiza após a produção de um ato jurídico complexivo que se inicia por uma avaliação dos ativos a serem incorporados, segundo os critérios de Lei, e finda pela aprovação do aumento do capital social. Em outras palavras: na Incorporação de Ações o Laudo de Avaliação das Ações, a serem incorporadas, pode indicar valor maior ou menor do que o valor aprovado como aumento de capital social, o que não pode ocorrer na pura e simples subscrição de capital social em bens e direitos.

De outro lado, o § 2º do art. 23 da Lei nº 9.249/95 é de natureza declaratória, ou seja, ele não cria nova incidência, afirmando somente que tal ocorrência se amolda ao conceito de Ganho de Capital das Pessoas Físicas nos termos da legislação aplicável.

Julgado no conselho administrativo de recursos fiscais – CARF

Recentemente, a imprensa especializada (Valor Econômico de 30 de Setembro de 2.010) trouxe a seguinte manchete: “Valorização obtida com incorporação de ações é tributada”. No foco da matéria jornalística está o Acórdão da Câmara Superior de Recursos Fiscais que se transcreve em parte:

MINISTÉRIO DA FAZENDA/ CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS/ CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS
Processo nº 16408.000120/2007-49 / Recurso nº 159.368 Especial do Procurador/ Acórdão nº 9202-00.662 – 2 Turma /Sessão de 12 de abril de 2010 /Matéria IRPF/ Recorrente FAZENDA NACIONAL/ Interessado: omitimos
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA – IRPF Exercício: 2005 / IRPF – OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE AÇÕES – GANHO DE CAPITAL.
As operações que importem alienação a qualquer titulo, de bens e direitos, estão sujeitos a apuração do ganho de capital. A incorporação de ações constitui uma forma de alienação em sentido amplo. O sujeito passivo transferiu ações, por incorporação de ações, para outra empresa, a título de subscrição e integralização das ações que compõem seu capital, pelo valor de mercado. A diferença a maior (entre o valor de mercado e o valor constante na declaração de bens) deve ser tributada como ganho de capital. Recurso especial provido.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, em dar provimento ao recurso. Vencidos os conselheiros Gonçalo Bonet Allage, Manoel Coelho Arruda Junior, Moises Goiacomelli Nunes da Silva , Francisco Assis de Oliveira Junior e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira que negavam provimento.

Diga-se, de passagem, que esta decisão colegiada somente aconteceu porque foi tomado conhecimento de Recurso Especial interposto pelo Procurador da Fazenda Nacional, contra decisão não unânime, proferida pela 6ª Turma, no Acórdão nº 106-17104 (Acórdão Recorrido) sob a alegação de que teria havido afronta à lei tributária. O Acórdão reformado estava assim ementado:

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física – IRPF Ano-calendário: 2004 IRPF – OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE AÇÕES – INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL.
A figura da incorporação de ações, prevista no artigo 252 da Lei nº 6.404/76, difere da incorporação de sociedades e da subscrição de capital em bens. Com a incorporação de ações, ocorre a transmissão da totalidade das ações (e não do patrimônio) e a incorporada passa a ser subsidiária integral da incorporadora, sem ser extinta, ou seja, permanecendo com direitos e obrigações. Neste caso, se dá a substituição no patrimônio do sócio, por idêntico valor, das ações da empresa incorporada pelas ações da empresa incorporadora, sem sua participação, pois quem delibera são as pessoas jurídicas envolvidas na operação. Os sócios, pessoas físicas, independentemente de terem ou não aprovado a operação na assembléia de acionistas que a aprovou, devem, apenas, promover tal alteração em suas declarações de ajuste anual. Ademais, nos termos do artigo 38, Parágrafo Único, do RIR/99, a tributação do imposto sobre a renda para as pessoas físicas está sujeita ao regime de caixa, sendo que, no caso, a contribuinte não recebeu nenhum numerário em razão da operação autuada.

Queremos crer que o leitor deva tomar conhecimento de ocorrência nuclear, na apreensão da situação fática, para saber do acerto da decisão reformadora. Para tanto se extrai trecho do voto do Relator que de perto nos interessa.

c) Aprovação do Laudo de Avaliação para Efeitos de Incorporação de Ações da companhia (…), nos termos do art. 252 da Lei nº 6.404/76, elaborado pela empresa (…), que avaliou o acervo líquido da, a preço de mercado, empresa (INCORPORADA), em R$ 45.000.000,00.
d) Aprovação do Laudo de Avaliação para Efeitos de Incorporação de Ações da Companhia (…), nos termos do art. 252 da Lei nº 6.404/76, elaborado pela empresa especializada (…), que avaliou o acervo líquido Companhia (INCORPORADORA) com base em valores contábeis e que representam o valor de mercado em R$ 3.000,00.
e) Aprovação do aumento do capital social da companhia (INCORPORADORA) em R$ 45.000.000,00 (quarenta e cinco milhões de reais, em função da incorporação das ações da companhia ( INCORPORADA), mediante emissão de 45 milhões de novas ações, no valor nominal de R$ 1,00 (um real) cada uma, totalmente subscritas pelos acionistas da (incorporada), da seguinte forma: (…); Substituímos nos nomes verdadeiros.

É perceptível que no caso julgado houve absoluta equivalência entre o valor do aumento do capital social da Incorporadora e o valor dos ativos incorporados. Neste caso concreto não há dúvida que o preço da alienação a ser considerado, para efeitos de apuração de ganho de capital das pessoas físicas envolvidas, é o valor do aumento do capital social da Incorporadora nos termos do art. 19 da Lei nº 7.713/88 como já discorrido anteriormente. Daí surge o acerto da decisão da Câmara Superior.

A exigência tributária tem assim amparo legal nos §§ 2º e 3º art. 3º da Lei nº 7.713/88 e não no art. 23 da Lei nº 9.249/95 que é inaplicável aos fatos jurídicos efetivamente ocorridos. Por isso julgamos imprecisa a redação da Ementa do Acórdão reformador eis que ela estaria igualando situações de assemelhados efeitos econômicos, mas, diferentes em termos do direito aplicável.

Conclusão

O instituto legal privado da Incorporação de Ações não se confunde com a mera integralização de aumento de capital social subscrito mediante conferência de bens e direitos. Na Incorporação de Ações observar-se-ão os requisitos de ordem formal e procedimental previstos na Lei nº 6.404/76, com observância especial do que disposto no § 1º do art. 170 que estabelece os critérios legais de avaliação das ações a serem incorporadas, nos quais não está contemplado o critério do valor histórico. Além do mais na Incorporação de Ações está prevista a possibilidade jurídica de aquisição dos ativos acontecer com o pagamento de ágio ou com a exigência de deságio em relação aos preços de mercado, o que não acontece com a simples integralização de capital social em bens e direitos. Portanto, na Incorporação de Ações nem sempre haverá ganho de capital a ser tributado na pessoa jurídica ou física que transfere a titularidade de suas ações. Tudo dependerá do preço da operação que é auferido pelo valor da transmissão materializado no valor do aumento do capital social da incorporadora.

- Publicado pela FISCOSoft em 20/10/2010

RENZO & SEWAYBRICK ASSESSORIA E CONSULTORIA TRIBUTÁRIA LTDA

Dr. Jeferson Roberto Nonato